¿La Reforma a la Salud implica una ley estatutaria u ordinaria?

Por: María Margarita Martínez Garbiras

Desde la campaña presidencial de 2022 el entonces candidato Gustavo Petro, hoy presidente de la república, propuso impulsar una serie de reformas en varios frentes. Uno de esos frentes fue la salud. De esta manera, el 13 de febrero de 2023 el gobierno nacional en cabeza de la ministra de salud, Carolina Corcho presentó una propuesta importante del sistema de salud. Al ser uno de los sectores más sensibles, el proyecto no ha estado exento de debates, en especial, uno que estuvo presente durante los primeros días de haberse radicado en la Cámara de Representantes, el trámite que debería dársele en el Congreso como ley ordinaria o ley estatutaria. Por lo tanto, el objetivo de este artículo es poner en conocimiento las dos posiciones que durante este primer semestre del año han abarcado los debates académicos y técnicos.

Dos posiciones sobre el trámite de la reforma a la salud

Aunque pareciera claro el trámite que deberían seguir los proyectos de ley en Colombia, para el caso de la reforma a la salud se ha generado un debate interesante por una razón puntual, desde la Ley 1751 de 2015 la salud es considerada un derecho fundamental y la Constitución Política de 1991 establece que la regulación de este tipo de derechos se debe hacer por medio de una Ley Estatutaria, en especial, lo relativo a los procedimientos y los recursos para la protección de estos.

Una ley estatutaria requiere de una serie de condiciones que vale la pena señalar, en primer lugar, solo pueden expedirse en una sola legislatura. En segundo lugar, deberá ser revisada por la Corte Constitucional y, por último, aunque no menos importante, este tipo de leyes no puede tramitarse a través de facultades extraordinarias del presidente de la república. En este sentido, las leyes de este tipo tienen un trámite riguroso que incluye puntos que no necesitan las leyes ordinarias.

Al respecto, el gobierno nacional ha insistido en varias ocasiones que considera que el trámite de la reforma debe hacerse bajo las características de las leyes ordinarias. Una posición basada en varios argumentos:

• Si bien la salud es un derecho fundamental, el proyecto de reforma presentado por el gobierno busca modificar una ley ordinaria. En su momento la Ley 100 de 1993 fue tramitada como ley ordinaria, ya que la salud no era considerada como un derecho fundamental, es hasta la sentencia T-760 de 2008 y la Ley 1751 de 2015 que adquiere dicho estatus.
• El proyecto de reforma del gobierno centra su atención en el cómo se debería garantizar el derecho a la salud, es decir, sienta las bases para reorganizar el sistema a través de las competencias con el fin de darle alcance a los objetivos de la Ley 1751 de 2015.
• Y, aunque este proyecto de ley centra su atención en la salud, no necesariamente requiere un trámite como ley estatutaria. Al respecto, la Corte Constitucional ha mencionado en la sentencia C-756 de 2008:

que el trámite de ley estatutaria es de aplicación limitada y restrictiva, pues de lo contrario se produciría la petrificación del derecho. En este sentido, sólo aquellas disposiciones que tocan la estructura general del derecho, los principios sustanciales o el procedimiento específico de los derechos fundamentales, deben tramitarse a través de una ley estatutaria.

Asimismo, esa misma sentencia establece que la Corte Constitucional ha señalado cinco reglas interpretativas:

1. La reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario.

2. La regulación estatutaria u ordinaria no se define por la denominación adoptada por el legislador, sino por su contenido material. Al respecto, esta Corporación ha aclarado que el “criterio nominal relativo a la denominación que el legislador le da a una ley es insuficiente. El legislador no podría, por ejemplo, dictar una ley que regule los principales derechos fundamentales y establezca reglas para su interpretación como si fuera una ley ordinaria, simplemente porque optó por llamarla “Código de Derechos Fundamentales”. Por eso, esta Corte ha señalado criterios adicionales al meramente nominal para determinar cuáles son las materias reservadas al legislador estatutario… De la jurisprudencia de la Corte sobre leyes estatutarias se observa una prelación de los criterios materiales sobre los puramente formales o nominales”. En consecuencia, el trámite legislativo ordinario o estatutario será definido por el contenido del asunto a regular y no por el nombre que el legislador designe.

3. Mediante ley estatutaria se regula únicamente el núcleo esencial del derecho fundamental, de tal forma que, si un derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación por ley estatutaria.

4. Las regulaciones integrales de los derechos fundamentales deben realizarse mediante ley cualificada.

5. Los elementos estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del derecho corresponde al legislador ordinario.

Por consiguiente, el gobierno argumenta que esta reforma no busca regular el derecho a la salud, pues esa fue la finalidad de la Ley Estatutaria de 2015, esta reforma centra su atención en la implementación de mecanismos de carácter técnico, financiero e institucional. Según, Gabriel Bustamante, director jurídico del Ministerio de Salud, la mayoría de las leyes que han modificado al sistema de salud en Colombia se han tramitado como leyes ordinarias y en Colombia desde 2015 tenemos la ley que regula a la salud como un derecho.

No obstante, están también quienes argumentan que el proyecto de ley debería tramitarse como una ley estatutaria basándose en argumentos que vale la pena tener en cuenta, ya que, desde su radicación en la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes el texto ha tenido algunas modificaciones. Los expertos quienes consideran que el trámite debe hacerse como una ley estatutaria se basan en cuestiones constitucionales y legales, algunas observaciones llevadas a cabo a propósito del modelo de prestación de servicios que se propone y la importancia del flujo y la gestión de los recursos financieros.

1. En la reforma se plantea una transformación importante del modelo que se ha implementado desde la Ley 100 de 1993. De esta manera, al cambiar el rol actual de las EPS, las funciones de aseguramiento (administración, articulación y gestión del riesgo de la salud y financiero) pasarían, por ejemplo, a las Secretarías de Salud, los Centros de Atención Primaria en Salud, las Redes Integradas e Integrales de salud, las clínicas y hospitales, entre otros.

Este punto es importante por varias razones. La primera razón, tiene que ver con la libertad de escogencia y de movilidad entre EPS, la cual quedó consagrada en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, modificado a través del artículo 3 de la Ley 1438 de 2011. Este último ratificado en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. Para lo expertos se vulnera la libertad de elección, ya que, tal y como lo plantea la reforma a la salud, los usuarios deberían inscribirse a los Centros de Atención Primaria Integral Resolutiva en Salud (CAPIRS) en función de su lugar de residencia. De esta manera, con el nuevo sistema de salud se pasaría según Rodrigo Uprimny Yepes (Dejusticia, 2023) “de un modelo de múltiples entradas posibles a la atención en salud, en donde el usuario puede escoger entre diversas EPS”, a un modelo único representado en los CAPIRS.

De esta manera, se elimina la posibilidad que los usuarios elijan su asegurador de preferencia y es un tema que debe analizarse con detenimiento, ya que en varias ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a libre escogencia de la EPS (sentencia T 010 de 2004 y sentencia C-313 de 2014), ya que considera “la libre escogencia como manifestación de la garantía de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas” (Sentencia C-313 de 2014).

En segundo lugar, aunque el proyecto le permite a las actuales EPS transformase en Gestoras de Salud, estas no tendrían las mismas funciones que hoy tienen, por ejemplo, en lo referente a los aportes y los recaudos. De esta manera, el proyecto de reforma modifica el proceso de afiliación y recaudo y el proceso de gestión integral del riesgo en salud. Asimismo, se modifica la destinación de parte de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), es decir, el proyecto si podría llegar a cambiar el ejercicio y la formas en la cual los usuarios acceden a los servicios de salud.

Al respecto, el artículo 152 de la Constitución Política establece que, por medio de las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará no sólo lo relativo a los derechos y deberes fundamentales, sino también, se encargará de hacerlo sobre los procedimientos y los recursos para garantizar su protección.

2. La reforma también modifica la Ley 715 de 2001 a través de los artículos 75,76, 88, 89 y 90. Al respecto, es importante tener en cuenta que según los expertos se pretende reformar una ley orgánica mediante el trámite ordinario. Vale la pena recordar que según la Constitución Política de 1991 se debe tener en cuenta:

• Si bien las leyes orgánicas no son normas constitucionales, si son “de naturaleza jerárquica superior a las demás leyes, cuando se refieren al mismo contenido material” (Sentencia C-337 de 1993). Igualmente, al ser “superiores” requieren para su aprobación la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara (artículo 151, Constitución Política de 1991).
• Igualmente, en el Fallo No. 5242 de 2010 del Consejo de Estado se estableció que “la Ley 715 de 2001 es una ley orgánica, lo que significa que es únicamente al legislador ordinario al que le corresponde por otra ley de igual categoría realizar dicha modificación”.

Ahora bien, teniendo en cuenta estas consideraciones y el análisis que se ha presentado, es claro que el gobierno nacional tendrá que revisar profundamente cuál es la ruta legislativa que va acorde con las características del proyecto de ley.

Al incidir sobre la libre escogencia y sobre la garantía del derecho fundamental, muchos analistas han alertado sobre la inconveniencia de continuar su trámite, como se ha iniciado, por la ruta de la ley ordinaria. En caso de persistir en este procedimiento, la ley podría ser declarada inconstitucional por la Corte, si se comprueba que el trámite ha estado viciado por las consideraciones que ya hemos expuesto.

A manera de recomendación, es fundamental que los ajustes que se van haciendo al articulado del proyecto 339 sean consecuentes también con los alcances que la ley tendrá en la garantía del derecho a la salud en sus diversos aspectos y que se reconsideren y se hagan coherentes con el trámite que deberá surtir en el legislativo.  Sería muy grave que se incurra en un desgaste institucional que derive en la declaratoria de inconstitucionalidad por no escuchar las voces que desde distintos escenarios han llamado la atención sobre este asunto y, además, esto afectaría aún más las relaciones entre ejecutivo y legislativo y, lo que es peor, pondría en riesgo el acceso de los colombianos a los servicios de salud.